工程總承包專案值得關注的五大問題，總結出來給大家學習

　　工程總承包的再發包：《上海市建設工程招標投標管理辦法》與《上海市工程總承包試點專案管理辦法》將工程總承包分包這個環節定義為“工程總承包的再發包”，這樣就可以進一步規定工程總承包的再發包承包單位可以將其範圍內的專業工程進行專業分包，這種情況下的分包不屬於《建築法》第二十九條禁止的“二次分包”情形。上海地方立法這一探索性規定，在很大程度上解決了工程實踐中工程總承包專案“二次分包”認定的爭議，必將極大有利於建築業的專業分工和健康發展。筆者建議，在目前國內尚無法律行政法規層面的工程總承包承發包管理規定的情況下，發包人完全可以借鑑上海的地方立法規定，將工程總承包再發包及專業分包寫進招標檔案中，指導工程總承包合同的履行，保障發包人對專案功能等各項要求的更好實現。

　　再發包承包單位的專業分包：《建築法》實施近二十年來，對於設計單位承接工程總承包專案，將施工工程分包後，再發包承包單位能否再專業分包，是否涉嫌《建築法》禁止的“二次分包”一直爭議不斷。目前上海地方立法及浙江省相關政策允許在經過工程總承包企業同意後，設計、施工企業可以將非主體非關鍵性工作進行專業分包，尤其是上海地方立法引入的“工程總承包再發包”定義，解決了工程總承包專案中“二次分包”這一爭議。筆者認為這符合工程總承包專案的特徵和專案自身的需求，工程總承包專案通常投資大、建設週期長、專業複雜，尤其是涉及大型系統、裝置的石油、化工、電站類的EPC工程，其中的專業工程較多、較為複雜，如果施工總包單位並無相應專業資質，又不能進行專業分包，這將明顯不利於專案建設的質量、安全和進度，不利於業主工程總承包需求的實現。筆者建議，在目前國家立法層面和其他各地尚無明確工程總承包的再發包項下允許專業分包規定的情況下，發包人和承包人可以透過合同約定的方式，同意將工程進行專業分包。

　　轉包和違法分包認定：建築業改革大力推進工程總承包制，但並不意味著建設行政主管部門對此放任監督管理，工程總承包專案往往都是重要、重大專案，關係社會公共利益和公眾安全，其工程質量、安全更應是政府主管部門監督管理的重點，否則一旦發生安全、質量事故，社會危害性更為明顯。建設工程領域違法分包、轉包、掛靠等違法行為，不但擾亂了建築市場的經營行為，往往進一步增大了專案施工期間的質量、安全風險，甚至重大特大質量事故，比如上海11·15大火、杭州地鐵塌陷、江西豐城電站倒塌事故，都存在層層分包或轉包等違法行為。因此，筆者建議，無論工程總承包專案的發包人或者總承包商還是再發包承包商，都應嚴格遵守相關法律規定，工程總承包商不能將所承接專案的設計和施工全部分包或轉包給他人，工程總承包的再發包承包商不能將主體工程的設計或施工分包給他人。發包人或工程總承包單位均應透過合同約定，禁止合同相對方轉包或違法分包，保障建設工程的質量、安全和社會公眾的財產、人身安全。

　　發包人與總承包商的風險分配原則：國內對於工程總承包尚處於啟動和推進階段，發承包雙方當事人對於工程總承包的風險分配尚不成熟，但上述上海和湖南的地方規定，值得合同雙方當事人借鑑：合理的風險分配和權利義務界定，有利於專案的順利開展，便於糾紛發生時雙方責任的認定，尤其是在固定總價專案中，發生合同約定的風險因素時，便於確認責任歸屬和合同價款的調整。但同時，筆者提醒合同當事人，要注意工程總承包專案合同文字的選用，不同的合同文字對工程總承包商的義務要求會有所不同。比如若選擇適用建設部的《建設專案工程總承包合同示範文字（試行）》（GF-2011-0216）的，則根據第5.2.1款約定，工程總承包方的設計義務有所減輕，專案基礎資料的提供方在發包方，若因發包方提供資料差錯導致的額外費用增加以及工期延長，由發包方承擔相應的責任。但，若採用FIDIC銀皮書（1999版）合同文字的，根據FIDIC的EPC合同條件通用條款第5.1款規定，則應由工程總承包方對現場資料的準確性負責，即便工程總承包方從業主方獲取的資料或資料有誤，也不解除工程總承包方對設計所應承擔的職責。

　　總承包專案固定總價的審價與審計問題：對於工程總承包採取固定總價方式，參照各地意見，原則上對於固定總價部分不再另行稽核，主要針對符合合同約定的變更或新增部分進行審價。筆者在為工程總承包專案提供法律服務過程中及參與有關的工程總承包研討會期間，注意到各地建設行政管理部門和工程總承包商對固定總價的工程總承包專案的結算方式都比較關心，國辦發〔2017〕19號檔案提出“政府投資工程應完善建設管理模式，帶頭推行工程總承包”，因政府投資工程依法需要接受行政機關對專案投資的審計，工程總承包單位普遍擔心一旦固定總價專案接受行政審計，很有可能工程總承包單位透過限額設計最佳化而產生的利益被審掉，這不符合工程總承包固定總價的特徵，將嚴重影響到工程總承包單位實施工程總承包專案的積極性和意願。各地建設主管部門對於固定總價部分原則不再稽核的規定，也符合《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑑定的，不予支援”的司法審判精神。

　　該罪的定罪量刑要準確適當在司法實踐中 對以其他危險方法危害公共安全罪的認定，必須嚴格掌握構成危害公共安全罪的特定構成要件，既不能作無限制的擴大解釋，也不能任意縮小適用的範圍。因為法律規定的其他危險方法是有限制的，只有行為人實施危害公共安全的行為所採用的危險方法與放火、決水、爆炸以及投放危險物質的危險性相當且行為的社會危害性達到相當嚴重的程度，才構成該罪。

　　該罪與故意殺人罪、故意傷害罪和故意毀壞財物罪的界限 區分兩者的標準是使用危險方法實施犯罪是否足以危害公共安全。如果行為人使用的危險方法是殺人、傷人或毀壞公私財物，其行為足以危害公共安全的就構成該罪；如果其行為不足以危害公共安全的，應當依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條、第二百七十五條的規定，分別以故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪論處。

　　該罪與過失以危險方法危害公共安全罪的界限 （一）客觀方面都表現為使用其他危險方法危害公共安全的行為。但後者必須發生致人重傷、死亡或者使公私財產遭受嚴重損失的後果才構成犯罪；前者只要實施危害公共安全的行為，即使尚未造成嚴重後果也構成犯罪。（二）主觀方面前者是犯罪的故意，後者由過失構成。在司法實踐中，對間接故意與過於自信的過失構成的上述犯罪難以區分。兩者行為人對其行為可能造成的危害公共安全的嚴重後果均已預見，並且都不希望結果發生。但前者雖不希望卻未採取避免結果發生的任何措施，而是心存僥倖任其發生，危害結果發生與否均不違背行為人的意願。後者行為人則採取一定的措施或者相信具有可能防止結果發生的主、客觀條件，只是過高地估計和輕信了這些條件，才使得危害結果未能避免，發生這種危害結果違背行為人的意願。

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