某甲於1949年之前受父母之命，經媒妁之言與某乙結婚，育有一女。後其因故出走外地，亦於1949年之前與某丙結婚，育有數子女，甲一直與丙共同生活。後某乙身故，葬於甲家祖墳墓地。再後某丙身故，由甲、丙所育眾子女購置墓地安葬。某甲臨終前立有書面遺囑，明確與某丙合葬之意。某甲死後，甲、乙之女與甲、丙眾子女就其安葬地點爭執不下，甲、乙之女訴至法院，要求將某甲與其母合葬於甲家祖墳墓地。 本案涉及的法律問題有：遺體的法律地位、以遺囑確定遺體安葬方案的效力、近親屬對遺體安葬的精神利益。對本案引發的遺體安葬權問題，本文依以下思路展開分析：首先探求有關遺體處分的若干法律語境與“影響因子”，在此基礎上分析透過遺囑對遺體進行處分（包括但不限於本文集中探討的遺體安葬方案的確定）的效力，最後討論在特定範圍的親屬之間如何分配有關遺體安葬的精神利益，其原則應為即使遺囑付之闕如，亦可使死者入土為安。
一、遺體的法律地位
物權法、人身權法、親屬與繼承法是考慮遺體法律地位的三種主要法律語境。
遺體在物權法上的地位主要是可否將其認定為物的問題。物權法是調整人對物以及特定權利的支配關係的法律規範。作為物權客體的物，是指存在於人身之外、能夠為人力支配且能滿足人類某種需要的物質。遺體是失去生命的人身，在人們的觀念中無法斷然割斷其與生者的倫理與情感聯絡，但是根據上述物權法與物的概念，將遺體歸入物的範疇應無大礙：遺體是物，死者近親屬對屍體享有所有權，可以根據所有人的意志為醫學、科學研究等目的加以利用，但是權利的行使應受公序良俗原則的限制。[1]
遺體在人身權法上的地位與死者的人身權益保護問題有關。我國現行法律沒有明確規定對死者人身權益的保護，最高人民法院在此方面主要作出五項司法解釋[2]，據此應可解讀出以下三項基本原則，即（1）死者的人身權益應予保護[3]，（2）近親屬對死者的人身權益享有獨立的精神利益[4]，（3）近親屬就死者人身權益實際享有並行使訴權[5].這種務實基調的三原則表明，司法實踐對有關死者人身權益保護問題的態度，似乎是在揚棄死者本人的權利保護說與近親屬利益保護說的基礎上，採納了延伸保護說的立場。[6]由此似乎可以認定，我國司法實踐對死者人身權益保護採取的是“保護逝者、救濟生者”的原則，即對因死者各項人身權益受到侵害而導致的近親屬的精神損害提供司法救濟。
對遺體產生的人身權益的規定見於精神損害賠償解釋第3條3款：“自然人死亡後，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。”該款規定明確了近親屬對遺體的獨立精神利益，以及遺體應受社會公共利益與社會公德，即“公序良俗”保護的基本原則。按照以上所述三項原則以及對該條的體系解釋，將本款規定解為因侵害死者的身體權益而造成近親屬的精神損害，應較妥當。
據此，遺體既是死者延伸身體權益的載體，又是死者近親屬的特定精神利益的載體。強調前者的積極意義在於：（1）人皆不免一死，對自己遺體的繼續尊重應屬絕大多數人的合理期待與要求，民法雖然應著眼於現世，“事人不事鬼”，但也不能對尊重遺體的公序良俗漠然置之。所以，對遺體的保護符合作為生者的本人的利益。（2）果有不肖子孫因先祖遺體遭人踐踏而無動於衷的，依據死者的延伸身體利益，一定範圍的其他親友或者組織也可以尋求救濟，這種情況下的救濟甚至具有一定程度的公益訴訟色彩與功能。（3）如此可以將對遺體的支配明確為權利人對其身體的延伸支配權範圍，權利人因而有權透過遺囑確定對遺體的處分方式，包括捐獻以及安葬方案。
遺體在親屬與繼承法上的地位首先是所有權的歸屬，第二是安葬權利與義務的確定。
前者表現為遺體是否為遺產的爭論。[7]我國《繼承法》第3條規定，“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”。人身在被繼承人生前是其人身利益，包括生命利益、身體利益、健康利益等的載體，不能被歸為物或者財產。人身因其死亡的事實而轉化為遺體之時，被繼承人已因死亡而失去民事權利能力，不能再取得新的財產，因而遺體不符合前述遺產須為被繼承人的“個人合法財產”的立法定義。據此，筆者認為，遺體並非遺產，而是因死亡的法律事實而產生的應歸死者近親屬所有或者共有的物或者財產；近親屬的範圍應可參照《繼承法》上法定繼承人的範圍與順序加以確定。這種定位便於在死者本人未表示明確反對捐獻的情況下，其近親屬將遺體捐獻供作醫學或科學研究之用，從而有利於發揮遺體的價值。
現行《殯葬管理條例》是國務院頒佈的行政法規，主要從行政管理的角度對殯葬業進行規範，並沒有明確近親屬對遺體或者骨灰的安葬權利或者義務，只能另尋安葬權義的有關法源。我國《民法通則》沒有明確習慣的法律淵源地位，這可能是出於在改革開放政策初行之際，立法者有意透過法制建設來實施強制性社會變遷，或者至少在某些領域進行移風易俗的考慮。但是，即使在現代法治社會，習慣對於和諧社會規則的形成與秩序的維繫，實有發揮積極作用的廣泛空間。從憲法及民事法律的一些規定看，民事習慣也有一定的合法性空間。[8]實際上應可以認為，《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益……”的規定就表達了對習慣的尊重。因而可以說，遺體安葬權義的法源實際上是我國行之已久的民間殯葬習俗。根據各地的民間殯葬習俗，近親屬應享有安葬死者的權利，或者負有安葬的義務。但是應當注意的是，法律對習慣的尊重具有一定的選擇性，不符合法律基本價值與政策的習慣無法得到認可。本案中某甲遺體是否在祖墳墓地安葬，以及應與“長妻”抑或“次妻”合葬的問題，就面臨這一關的審視，容後再述。
根據以上的討論可以明確，遺體作為一種物，一種具有強烈社會倫理意義的特殊物，權利的行使應受習慣（公序良俗）的限制；作為死者延伸身體利益的載體，在確定安葬方案時應體現對其生前明示或者可得而知的意思的尊重；作為由死者近親屬享有所有權的物或者財產以及安葬權義的標的，得由所有人或者共有人決定具體安葬方案。
二、遺囑確定遺體安葬方案的效力
根據上節的討論，在安葬方案的確定上可能存在來自習慣或者公序良俗、死者本人遺囑及其近親屬意志等至少三方面的競爭與衝突。本節在分析透過遺囑確定遺體安葬方案的效力的過程中，探討對這些競爭與衝突的解決之道。首先應解決遺囑是否可用以安排身後的非財產事項？如果可以，則如何應對另兩種因素的制約，現行法中有何可用的法制資源？
對身後的非財產事項，包括決定遺體安葬方案，進行安排的意思表示是否構成遺囑？我國自古以來將遺囑稱為“遺命”、“遺令”、“遺言”，凡於生前對身後事宜處理所做的意思表示均為遺囑，包括立嗣、分產等身份與財產事項。[9]透過遺囑對身份事項作出安排已不符合與時俱進的現代文明與法制要求，以之確定自己的遺體安葬方案實則大有人在。但是一則我國《繼承法》實際上只調整財產繼承關係，二則如前所述遺體不構成繼承法上的遺產，故而這種遺囑似乎難以獲得繼承法意義上的遺囑地位。
對此有三種解決方案：一是拋開繼承法的窠臼，利用死者人身權益延伸保護的框架；二是根據民間殯葬習俗支援本人確定其安葬方案，同時訴諸移風易俗的相關法律政策支援；三是仍在繼承法的框架內，透過推究“遺囑人”的本意，類推適用遺託制度，支援遺囑所作的遺體安葬方案。以下依次分析。
就第一種方案來說，遺體是延伸身體利益的載體，權利人應可以依法支配及處分。確定遺體的安葬方案與遺體捐獻均屬於遺體的具體處分方式。遺體捐獻在我國已經大行其道，一些地方已制定相關地方法規。依照《上海市遺體捐獻條例》的有關規定，遺體的捐獻生前由本人決定，並可隨時變更或者撤銷；死後可由其近親屬決定，但是以死者沒有明確反對為限[10].這已表明了對遺體的處分首先並且最終應尊重本人意願的原則立場。本人生前確定遺體的安葬方案既不違反公序良俗，也多有相關實踐，似乎沒有加以限制的充分理由，因而理應尊重死者遺願。這種“遺囑”自其作出有效意思表示時起成立，因其死亡而發生效力。
就第二種方案來說，根據民間殯葬習俗確認近親屬的安葬權利與義務，就應黨對應為死者生前得確定本人安葬方案的權利，只要不對近親屬造成過重負擔，即應受到尊重。
“移風易俗的社會法律政策”從法律對土葬抑或火葬選擇的不同態度可見端倪。“積極地、有步驟地實行火葬，改革土葬”，是《殯葬管理條例》確定的殯葬管理方針之一（該條例第2條）。據此雖應尊重少數民族或某些地區的土葬習俗，但該條例也明確規定，有自願改革喪葬習俗的，他人不得干涉（該條例第6條）。地方法規《哈爾濱市殯葬管理條例》第5條2款規定：允許土葬的公民死亡後，凡本人生前留有遺囑或家屬自願實行火葬的，任何人不得干涉。雖然此例規範目的限定，但是對當事人選擇的尊重由此可見一斑。
此例同時也表明了法律不鼓勵不合時代發展趨勢、但又不宜強制除舊佈新的某些傳統習俗。對本案當事人因歷史而形成的一夫多妻狀況，法律即採這種態度。法律維持在1950《婚姻法》頒佈施行前形成的一夫多妻狀況[11]，但各妻之間有尊卑定分的舊制則因違反人人平等的基本原則，應在摒棄之列。即使各地仍有習慣支援此種情況下某甲與“長妻”合葬，某甲以遺囑明示與“次妻”合葬的，亦不失為“移俗善舉”，應予尊重。
再看第三種繼承法框架的方案。我國《繼承法》第21條規定了附義務的遺囑繼承，即“遺託”：“遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的，經有關單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產的權利。”本案遺囑人僅透過遺囑對其安葬方案做出意思表示，未涉及遺產的處理，遺產的處理因而應依照法定繼承辦理。但是須加考慮的實際情況是，遺囑人可能是因為不瞭解繼承法的規定而為此種遺囑，這本身足以說明其非常重視所明示的安葬方案，以至於忽略了透過遺產繼承對子女加以制約。理想的方案固然是遺囑人當時在法律專業人士的幫助下，設計一份簡單明瞭而有效的附義務遺囑。但是在本案遺囑未對遺產分配做出安排的情況下，支援遺囑人指定的安葬方案，仍可在尊重逝者的意願使其入土為安與保全生者的財產利益之間求得兩全。
為此，可以考慮類推適用遺託，將按遺囑人意願進行安葬認定為法定繼承人接受繼承的條件。繼承人能夠履行該義務而無正當理由不履行的，參照《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第43條的規定，得由提出請求的繼承人負責按遺囑人的意願履行義務，並接受遺產。
或謂，因為不執行被繼承人指定的安葬方案而剝奪繼承人的繼承權，結果是否稍過嚴厲？筆者以為，不能認此過苛。因為：一則，在財產權性質的繼承權與精神利益性質的遺體安葬之間，無法斷然決出一般性的高下之別；二則，因無正當理由不履行遺託義務而剝奪繼承權的，本來即僅以維護被繼承人透過遺囑表現的意志為本，並無對所附義務與繼承財產價值之間的對比與考量；三則，繼承人在調解或者裁決過程中仍有機會改變其立場，而竟固執違逆遺囑人意志，甚至不惜喪失繼承權的，何足惜之？
三、近親屬對遺體安葬的精神利益
前述精神損害賠償解釋第3條3款明確了近親屬對遺體的獨立精神利益，但是僅限於近親屬有權禁止對遺體的非法利用或者侵害。該規定與有關遺體保護的學術討論均沒有涉及近親屬對遺體安葬的精神利益問題。 [12]揆其要點，即使如前所述可以訴諸習慣確認近親屬對遺體安葬的精神利益，仍需解決精神利益的內容為何，以及在近親屬之間如何分配的問題。以下依次分析。
遺體安葬的精神利益至少包括兩方面內容：一是參加葬禮，寄託與表達對死者的哀思；二是決定遺體的安葬方案[13].其中前者不具有獨佔性，可由超過法定繼承人範圍的更多親屬共享；後者具有獨佔性，將決定權限制在法定繼承人範圍內較為妥當。
葬禮制度可謂中華古代禮制的縮影。每個家族成員根據自己與死者的血緣親疏，在葬禮中分別穿著斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻等五種不同等級的喪服，“遵禮成服”，即為“五服”。現在雖然不能再依照五服舊制確定遺體安葬上的精神利益分配，卻不能不考慮近親屬間的親疏之別對此的影響。應當明確的是，勘定親疏之別並非要復活傳統舊制，而有其現實的倫理與生活基礎；法律上的勘定是為了確定特定利益（包括財產利益和精神利益）的一般分配順序，不妨礙遺囑人另作安排。
這種親疏之別實際上已經構成我國《繼承法》確定法定繼承人範圍與繼承順序的重要考慮因素：因婚姻而形成的夫妻關係是最初和最基本的家庭關係，是家庭存在的基礎，因而位列第一順序繼承人的首位；父母子女之間具有最近的直系血緣關係，具有最密切的人身與財產關係，但因成婚子女單獨成立家庭，形成相對獨立的家庭生活單元，故將子女列為次位的第一順序法定繼承人，父母居於第三。類似但有別的情況是，確定精神病人的監護人的順序為配偶、父母、成年子女等，此處另外加入了監護能力的考量。[14]
對安葬上的精神利益分配順序可以參照法定繼承人的繼承順序確定如下：（1）因為參加葬禮的精神利益在一般情況下具有可共享性，所以可以認定第一順序與第二順序的法定繼承人以及按照殯葬習俗得參加葬禮的其他親屬對於安葬都享有精神利益，都有權參加死者的葬禮。（2）在死者沒有對安葬方案的明確意思表示的情況下，決定權或者參與表決權應按照配偶、子女、父母等順序分配，前一順序繼承人的意思表示優先並且排斥後一順序繼承人。（3）同一順序的繼承人享有平等的決定權。在繼承人如本案原被告般為同父異母的兄弟姐妹的情形中，各人對安葬方案的表決可能會宗其亡母的利益，由此可能會造成有利於子女眾多一方的結果。這一結果雖不能避免，但不宜再背離眾子女平等原則，將各表決權賦予不同權重，以免釀成僵局，又徒增生者間的爭訟。（4）同一順序的繼承人之間不能達成一致意見的，後一順序的繼承人得加入平等參與表決；（5）仍不能達成一致意見的，由居民委員會、村民委員會幫助調解，或者由人民法院裁決。
四、如何入土方為安：本案處理方案的選擇
總結本文所論，確定遺體安葬方案，應建立在對遺體法律地位的認識基礎上。根據本文的討論，遺體是一種具有強烈社會倫理意義的特殊物，權利的行使應受習慣或者公序良俗原則的限制；作為死者延伸身體利益的載體，在確定安葬方案時應尊重其生前明示或者可得而知的意思；作為由死者近親屬享有所有權的客體以及安葬權利義務的標的，又得由所有人決定具體安葬方案。
從遺體作為所有權的客體出發，固應由所有權人確定安葬方案。但是本案中某甲的遺囑已經指明具體的安葬方案，即應排斥其近親屬，包括其與某乙、某丙生育的眾子女，在此方面另作安排，眾子女因此不再享有遺體安葬方案的決定權。雖然這種遺囑不構成繼承法上旨在處理財產繼承事宜的典型遺囑，但是無論是從對死者的延伸身體權益保護的角度，還是從民間殯葬習俗上的安葬權利義務的角度，或者對繼承法上的附義務繼承的類推適用角度，均應支援這種“非典型”遺囑的效力，依照死者遺願進行安葬。
第一種固然屬於正本清源的最直接與乾淨利索的方案，但是關於死者的人身權益保護在理論上仍存在一些爭議，有關司法解釋在死者本人的權利問題上又採取了“存而不論”的迴避態度，因而會影響該方案在司法實踐中的可行性。
第二種方案牽涉到對習慣的司法認可。在習慣的司法認可問題上應採取“集權式”的司法解釋認可方式，還是“分權式”的個案審判實踐認可方式，尚需明確。筆者謹慎地認為，對於殯葬這樣一個有深厚傳統文化背景與廣泛實踐的領域，在沒有最高人民法院明確的司法解釋或者相關批覆的情況下，法官在個案審判中根據《民法通則》第7條的規定認可不違反法律基本價值的各地殯葬習俗，並以之確定當事人之間的權利義務，是具有可行性的。這也符合我國一直以來的習慣法“小傳統”，有助於使人們感受到法律與他們生活的密切性，有利於增強法律的親和性和感召力。[15]
第三種類推適用附義務遺囑繼承的方案，既符合本人的真實意思，也符合對人身權進行周密保護的現代人權觀念，輔之以適當的調解與勸導，一般不會發生斷然剝奪繼承權的嚴厲後果，應當說也具有較大的可行性。
註釋
[1] 參見李富成、常鵬翱：《“物”為何物：物權客體的界定》，《人民法院報》，2004年12月29日B1版。
[2] 參見1988年《最高人民法院關於死亡人的名譽權應受法律保護的函》（以下簡稱“死亡人名譽保護函”）、1990年《最高人民法院關於貫徹執行《民法通則》若干問題的意見（修改稿）》（以下簡稱“民法通則意見”）第161條、1993年《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》（以下簡稱“名譽權案件解答”）第5項、2001年《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱“精神損害賠償解釋”）第3條、2003年《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“人身損害賠償解釋”）第18條。
[3] 死亡人名譽保護函第一條規定：“吉文貞（藝名荷花女）死亡後，其名譽權應依法保護，其母陳秀琴亦有權向人民法院提起訴訟。”；民法通則意見第161條規定：“公民死亡後，其名譽受到侵害，使其配偶、父母、子女或者其他有關人員受到損害的，受害人可以提起訴訟。”；名譽權案件解答第5項規定：“死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。”；精神損害賠償解釋第3條規定：“自然人死亡後，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、醜化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。”人身損害賠償解釋第18條規定：“受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。”以上各條規定均指明死者的人身權益為侵權物件（著重號為筆者所加）。
[4] 上注各項司法解釋中除第一項外，雖然均表明近親屬與死者人身權益之間在發生上的“連帶關係”，即近親屬因死者的人身權益受到侵害，而使自身受到損害，但據此似應認為其認可近親屬對死者的人身權益享有獨立的精神利益，但對死者本人的人身權利至少採取了存而不論的態度。
[5] 上述死亡人名譽保護函第一條的用語為其母陳秀琴“亦有權”起訴外，其餘各項司法解釋均徑行規定近親屬的訴權。這固然有從司法實踐的角度出發，只能著眼於現世賦予生者訴權的考慮，實際上也迴避了對死者訴權的爭議。如果僅認可近親屬的訴權，似乎對死者的人身權益保護的立場未盡徹底；如果從人身權延伸保護的角度出發，似乎應認可死者的訴權，以及近親屬的“代位”訴權，也即近親屬作為人身權益“延伸保護的保護請求權人”（參見楊立新等：《人身權的延伸法律保護》，《法學研究》，1995（2），頁28；）。但是從以上司法解釋的規定來看，似乎只認可近親屬的獨立訴權。
[6] 關於三種學說的內容，參見楊立新：《人格權法》，高等教育出版社，2005年，頁106—07.
[7] 參見郭明瑞、房紹坤：《繼承法》，法律出版社，1996年，頁94—95.
[8] 參見謝鴻飛：《論民事習慣在近現代民法中的地位》，《法學》，1998（3），頁31.
[9] 史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社，2000年，頁395.
[10] 參見該條例第12、14條。
[11] 參見法制委員會：《有關婚姻問題的若干解答》第一答問，《人民日報》，1953年3月22日。
[12] 有關遺體的法律保護的討論，參見楊立新：《人格權法》，高等教育出版社，2005年，頁186—89.
[13] 本人基於身體權的延伸支配而確定其遺體的安葬方案，也屬於這一方面的內容，本節不贅。
[14] 參見《民法通則》第17條與民法通則意見第14條。
[15] 參見謝鴻飛：《論民事習慣在近現代民法中的地位》，《法學》，1998（3），頁32